Análisis legal sobre los decretos para combatir la pesca ilegal e iniciar un nuevo proceso de formalización

Escribe Iniciativa de Gobernanza Marina de la SPDA / Foto: Andina. El pasado 6 de setiembre, en el marco de la delegación de facultades, el Gobierno publicó en el diario oficial El Peruano dos decretos legislativos importantes para el sector pesquero. El Decreto Legislativo 1393, que regula la interdicción de las actividades ilegales en pesca, y el Decreto Legislativo 1392, que promueve la formalización de la actividad pesquera artesanal. Saludamos la aprobación de ambas normas; sin embargo, consideramos necesario que se realicen algunas precisiones, a fin de que estas normas logren su real propósito. A continuación presentamos algunos comentarios sobre estas normas recientemente aprobadas:

1. Decreto Legislativo que regula la interdicción de la Pesca ilegal

Esta norma tiene por finalidad combatir las actividades pesqueras que se realizan al margen de la legalidad. Su entrada en vigencia no es automática, sino que se ha previsto que entre en vigencia a los 30 días siguientes a su publicación, es decir, el 6 de octubre del 2018.

La norma define a la pesca ilegal, como toda actividad que afecta o pueda afectar a los recursos hidrobiológicos y que se realice incumpliendo la normativa ambiental pesquera, ya sea administrativa o penal. Y se establece que, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles o penales, las actividades de pesca ilegal determinan el inicio de las acciones de interdicción respectivas.

La interdicción es una acción que consiste en el desguace (inutilización), decomiso o destrucción de embarcaciones, maquinaria o equipos empleados para el desarrollo de la pesca ilegal. Por ejemplo, en un operativo de interdicción, la Dicapi, en compañía de la Fiscalía, podría efectuar el desguace de una embarcación que esté operando sin permiso de pesca.

La norma ha regulado la ejecución de acciones de interdicción respecto a: (i) actividades ilegales relacionadas a los recursos hidrobiológicos; (ii) operación de astilleros ilegales, construcción de embarcaciones pesqueras, plantas de procesamiento, muelles, desembarcaderos pesquero o punto de desembarques, cuyo origen sea ilegal; (iii) así como al uso de instrumentos prohibidos para la captura o extracción del recurso hidrobiológico.

Acciones de interdicción relacionadas a los astilleros ilegales y la construcción de embarcaciones pesqueras

En el artículo 6 de la norma se señala que tratándose de astilleros que no cuenten con título habilitante para su funcionamiento, o de embarcaciones pesqueras artesanales que sean construidas durante periodos de prohibición, la medida de interdicción consistirá en realizar la intervención y descerraje del lugar en el que se advierta la construcción y funcionamiento del astillero o cualquier otra infraestructura que sirva para la construcción de embarcaciones pesqueras; y en decomisar la maquinaria y equipos que se encuentren en dicho lugar o destruir las mismas cuando no resulte viable su decomiso; así como desguazar la embarcación en el estado en que se encuentre o destruir cualquiera de sus partes.

Este Decreto no solo regula las acciones de interdicción contra las embarcaciones construidas ilegalmente, sino que además ha modificado el Artículo 308-B del Código Penal que tipifica el Delito de extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas, y ha incorporado como una conducta prohibida la extracción de especies acuáticas con embarcaciones construidas sin autorización o sin licencia. En este sentido, la construcción de embarcaciones pesqueras artesanales en periodos de prohibición ya no solo constituye una infracción administrativa sancionable por el Produce, sino que, además, si la embarcación llega a extraer recursos hidrobiológicos se consuma un delito ambiental sancionable con pena privativa de la libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años.

Al respecto, cabe precisar que, toda acción de interdicción debe estar respaldada por un delito tipificado en el Código Penal. Es decir, solo procede la interdicción frente a una conducta calificada como ilícita. Por ello, saludamos que en el Código Penal se haya establecido como delito la extracción de especies acuáticas con embarcaciones construidas sin autorización o sin licencia. Con este delito, se da cobertura legal para que se pueda llevar a cabo una interdicción contra las embarcaciones ilegalmente construidas.

Sin embargo, con el caso de los astilleros no pasa lo mismo. La norma ha establecido que se ejecutará acciones de interdicción contra los astilleros ilegales, pero no han tipificado esta conducta como delito. Actualmente, la operación ilegal de un astillero no es delito, así como tampoco lo es el financiamiento o la facilitación, para la construcción de embarcaciones en periodos de prohibición; por lo cual recomendamos que se incorpore un delito de Actos Preparatorios de la Pesca Ilegal, pues de ejecutarse medidas de interdicción contra astilleros, sin constituir esta una actividad ilegal, se podría vulnerar el principio de legalidad.

Acciones de interdicción contra muelles, desembarcaderos pesqueros y puntos de desembarques que no cuenten con la autorización correspondiente

La norma ha establecido que se realizará la clausura del muelle, desembarcadero pesquero y punto de desembarque que esté operando o haya sido construido sin la autorización correspondiente. La norma ha dispuesto que, además de la clausura, el responsable de la construcción u operación de dichas instalaciones tendrá que efectuar la remoción inmediata de estas infraestructuras, así como la restauración de la zona ocupada, asumiendo los costos y riesgos asociados. Esta medida es bastante positiva, pues siempre suele asumir estos costos el Estado. Al respecto, se recomienda que en la reglamentación de esta norma se faculte a que, en caso el responsable de la construcción u operación de la instalación no repare la zona en el plazo ordenado, el Estado podrá realizarlo y luego repetir contra el responsable del hecho, a fin de que este asume el costo. Ello a fin de que se retire prontamente la infraestructura y el Estado no se encuentre supeditado a la fecha en que el infractor decida hacerlo.

Sobre el procedimiento de interdicción

El artículo 8 de la norma establece que las acciones de interdicción “son activadas por el Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú o la Dirección General de Capitanías y Guardacostas (DICAPI)”. Es decir, la interdicción deberá ser “activada” por alguna de estas entidades. Sobre el particular, hubiera sido recomendable que se incluya un anexo en el que se definan determinados términos como, por ejemplo, la expresión “activadas”, a fin de que no se de pie a que cada funcionario o ciudadano interprete la norma, según su parecer. Al respecto, asumiremos que la expresión “activadas” se usa para referirse a quiénes son las entidades autorizadas para “impulsar” una acción de interdicción.

Luego, la norma señala que “las acciones de interdicción son ejecutadas de forma conjunta entre el Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú o la Dirección General de Capitanías y Guardacostas (DICAPI), bajo el ámbito de sus competencias”. Al respecto, la norma indica que la interdicción se llevará a cabo por estas 3 entidades de forma conjunta; sin embargo, al emplearse el término o, no queda claro si, en efecto, deberá ejecutarse por las 3 entidades en conjunto, o cada uno podrá hacerlo de forma independiente.

Esta duda persiste al seguir leyéndose la norma. El Numeral 8.5. de la norma advierte que “la ejecución de las acciones de interdicción debe constar en un Acta que emite el representante del Ministerio Público”, con lo cual nos permite interpretar que en todas las acciones de interdicción debe participar necesariamente el representante del Ministerio Público, y consideramos que esto es lo correcto, toda vez que, como titular de la acción penal, y defensor de la legalidad, este ente debe ser el encargado de dirigir las acciones de interdicción. Sin perjuicio de ello, en la norma debería precisarse que es el representante del Ministerio Público el encargado de ordenar la ejecución de la medida de interdicción, toda vez que en la norma no se detalla quién tendrá la responsabilidad de ordenar esta medida, solo se indica quiénes serán los encargados de ejecutarla.

Finalmente, a fin de que no se vulneren principios del debido procedimiento, sugerimos que en la reglamentación de la norma se precise el contenido que deberá contener el acta de interdicción. En este sentido recomendamos que en el Acta se detallen los medios probatorios correspondientes, la descripción de los hechos, la identificación de los responsables de la actividad ilícita, la tipificación del delito, la ubicación georreferenciada de la zona en que se realiza la interdicción, entre otra información que se considere relevante para los fines de la investigación penal.

Sobre el destino de los productos y bienes decomisados

El artículo 11 de la norma establece el destino que tendrán los recursos hidrobiológicos, equipos y maquinarias que sean decomisados en el marco de una medida de interdicción. La norma dispone que: (i) si se decomisa recursos hidrobiológicos, estos serán entregados a los programas sociales más próximos al lugar donde se efectúe la acción de interdicción; (ii) si se decomisa embarcaciones, maquinarias, equipos detectados dentro de astilleros o plantas de procesamiento pesquero, estos serán remitidos al Programa Nacional de Bienes Incautados (Pronabi); (iii) si se decomisan explosivos o sustancias tóxicas prohibidas, estos serán remitidos a “la autoridad competente para la custodia y administración”.

Al respecto, saludamos que en la norma se le haya otorgado competencias al Pronabi, como ente encargado de custodiar y administrar las maquinarias decomisadas, con lo cual tendrá las facultades para disponer de estas (en el marco de  procesos de pérdida de dominio). Cabe precisar que, en ningún caso se podría subastar una embarcación decomisada, ya que esta al haber sido construida de manera ilegal, no podría cobrar legalidad ingresándose al sistema.

Además, esto permitirá que, por ejemplo, si se encuentra dinero dentro de la embarcación o planta de procesamiento, y este no se encuentra dentro del sistema financiero, se pueda abrir otra investigación por lavado de activos.

Sobre la ejecutoriedad de las resoluciones sancionadores del Produce

La segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la norma ha incorporado el Artículo 78-A al Decreto Ley N° 25977 – Ley General de Pesca y ha establecido un régimen especial para garantizar la ejecutoriedad de las resoluciones sancionadoras emitidas por el Produce. Cabe precisar que este régimen que, de hecho, es muy positivo, no es nuevo, sino que existen otras entidades a las cuales mediante una norma con rango de Ley ya se les ha concedido este beneficio. El caso más ilustrativo en materia ambiental es el del OEFA, al cual mediante la Ley 29325 – Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Sinefa), se le concedió ese régimen que garantiza el cobro efectivo de las multas que impone a sus administrados. También existen otras entidades que, si bien no cuentan con competencias ambientales, están sujetas a este régimen, como por ejemplo, el Indecopi y la Sunat.

Esta norma establece que la sola presentación de una demanda contencioso administrativo, de amparo u otra, no interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva de las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones pecuniarias emitidas por el Produce en materia pesquera.

Cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas, son de aplicación las siguientes reglas:

a) Para admitir a trámite las medidas cautelares, los administrados deben cumplir con presentar una contracautela de naturaleza personal (por ejemplo, una carta fianza) o real (por ejemplo, una hipoteca). En ningún caso el juez puede aceptar como contracautela la caución juratoria (es decir, una declaración jurada).

b) Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, esta debe consistir en una carta fianza bancaria o financiera a nombre del Produce, y debe ser emitida por el importe de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se pretende suspender o dejar sin efecto.

c) Si se ofrece contracautela real, esta debe cubrir el íntegro del importe de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se pretende suspender o dejar sin efecto.

Sobre la responsabilidad administrativa

El artículo 4 del Decreto Legislativo establece que las actividades de pesca ilegal determinan el inicio de las acciones de interdicción, sin perjuicio de las acciones administrativas y penales a que hubiere lugar.

Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria Final de la norma precisa que la ejecución de una medida de interdicción determina que no se inicie o continúe el procedimiento administrativo sancionador por la misma actividad ilegal que motivó la acción de interdicción.

Es decir, la norma exime de responsabilidad administrativa a quien haya sido pasible de una acción de interdicción. Al respecto, consideramos que resulta contradictorio que en el artículo 4 se establezca que las acciones de interdicción son independientes de la determinación de la responsabilidad administrativa, y que en las Disposiciones Complementarias Finales se establezca que la persona objeto de una medida de interdicción se encuentra eximida de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de esta observación, cabe precisar que esta eximente solo aplica para el ámbito administrativo, mas no para el penal, pues esto último no ha sido precisado en la norma.

2. Decreto Legislativo que promueve la formalización de la actividad pesquera artesanal

Esta norma está dirigida a armadores, propietarios y poseedores de embarcaciones pesqueras artesanales mayores a 6.48 de arqueo bruto hasta 32.6 m3 de capacidad de bodega, que realizan faenas de pesca en el ámbito marítimo, que no cuentan con permiso de pesca, o que, contando con este documento, las características de la embarcación difieran con los datos contenidos en el certificado de matrícula. Al igual que el Decreto Legislativo 1393, entrará en vigencia a los 30 días siguientes a su publicación, es decir, el 6 de octubre del 2018.

Con este Decreto Legislativo se viene a cubrir una parte del universo de embarcaciones pesqueras no consideradas en el proceso de formalización aprobado mediante el Decreto Legislativo 1273. Sin embargo, en esta norma no se ha considerado que dentro de este universo existen distintas realidades que tienen que ver no sólo con las dimensiones de la embarcación y su coherencia con los títulos habilitantes, sino que además tenemos una enorme flota pesquera artesanal con diversidad de artes y aparejos, que se dedican a distintas pesquerías, y que requieren un trato diferenciado; de tal manera que se garantice que no se incremente el esfuerzo pesquero.

Este proceso de formalización está diseñado para funcionar sobre el SIFORPA, herramienta informática creada en el anterior proceso de formalización pesquera artesanal (Decreto Legislativo 1273), el cual integraba los procedimientos administrativos de expedición de permiso de pesca y emisión de certificados de matrícula.

Lo nuevo en el proceso de formalización, en relación con el procedimiento establecido en el Decreto Legislativo 1273

En el artículo 4, se señala que la primera etapa en el proceso de formalización es la inscripción en el Listado de Embarcaciones para la Formalización Pesquera artesanal, seguido de la verificación de existencia de la embarcación -aunque sólo para el caso de embarcaciones que no cuenten con certificado de matrícula-. Esta es una medida que saludamos, considerando que en el proceso de formalización aprobado mediante Decreto Legislativo 1273, estas etapas no existían; y que, a la luz de los resultados de este proceso (permisos de pesca y certificados de matrícula otorgados a embarcaciones inexistentes) son imprescindibles para evitar actos de corrupción e ilegalidad.

Sin embargo, consideramos que debió considerarse la verificación de todas las embarcaciones inscritas, que soliciten ser formalizadas, a fin de tener una data real y confiable de las mismas, que garantice el otorgamiento de derechos de extracción de recursos a la flota preexistente a la emisión de esta norma.

Asimismo, respecto a la publicación del listado de embarcaciones a ser formalizadas (artículo 6), consideramos que debió considerarse, en la norma un plazo para presentación de observaciones o para solicitar la suspensión o término del proceso de formalización respecto de una embarcación que este accediendo a la formalización con información falsa u otra causal que impida se le otorgue el derecho.

Uno de los puntos a saludar, en este proceso de formalización, es que se haya incorporado a SANIPES, siendo una de las etapas, previas a la expedición del permiso de pesca, el otorgamiento del Protocolo Técnico para permiso de pesca, a cargo de la autoridad de sanidad pesquera. Con lo cual se garantiza el cierre de la cadena de formalización de la embarcación pesquera.

Sobre el financiamiento

En la segunda disposición complementaria final de la norma, se señala que “la aplicación de la norma” se financia con cargo al presupuesto institucional de las entidades involucradas” sin demandar recursos adicionales al tesoro público. Considerando que el presupuesto institucional se planifica con un año de anterioridad, entendemos que los Gobiernos Regionales, la Autoridad Marítima y Sanipes no cuentan en su presupuesto una partida para ejecutar acciones de formalización en el 2018; consecuentemente tendríamos que el proceso de proceso de formalización establecido en el Decreto Legislativo 1392, se estaría implementando y ejecutando el próximo año.

Recordemos que el tema presupuestal en el marco del proceso de formalización también debe incluir el incremento de presupuesto para labores de fiscalización, en tanto a la fecha, se tiene conocimiento que no se vendrían realizando la fiscalización posterior de los permisos otorgados en el marco del Decreto Legislativo 1273, por falta de recursos.

Nuevo plazo para formalizar embarcaciones pesqueras artesanales de hasta 6.48 de arqueo bruto

En la Segunda Disposición Complementaria Transitoria, se establece que en un plazo no mayor a 30 días hábiles, contados desde la entrada en vigencia de este Decreto Legislativo, los armadores o propietarios artesanales de embarcaciones pesqueras artesanales de hasta 6.48 de arqueo bruto, podrán solicitar de manera “excepcional” su permiso de pesca al amparo del Decreto Legislativo 1273, Decreto Legislativo para facilitar el desarrollo de la actividad pesquera artesanal a través de la formalización de embarcaciones de hasta 6.48 de arqueo bruto.

Felicitamos la voluntad del Produce de formalizar toda la flota, pero como mencionamos en la introducción de esta nota, es necesario establecer medidas que garanticen que sólo accedan al proceso de formalización la flota preexistente a la emisión de la norma. Por ello lamentamos que, previamente, no se hayan corregido los errores advertidos en el proceso de formalización del Decreto Legislativo 1273 -que se remitió a Produce- tales como: el no contar con una etapa de verificación previa a la expedición del permiso de pesca, así como precisar que la emisión del permiso de pesca por parte del Ministerio de la Producción, sólo se daría en aquellos casos de Gobiernos Regionales cuyo proceso de transferencia de funciones en materia pesquera aún no hayan concluido; a fin de evitar la superposición de competencias.

 

Nota publicada originalmente en Actualidad Ambiental.